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21 de Agosto de 2019

Delito de importunação sexual: distinções relativamente ao crime de estupro e estupro de vulnerável.

Considerações sobre o artigo 215-A, aprovado pelo Senado Federal em 07.08.2018 e enviado à sanção presidencial.

Bruna Azevedo de Castro, Advogado
ano passado


No dia 7 de agosto de 2018, foi aprovado pelo Senado Federal o Substitutivo da Câmara dos Deputados nº 2, de 2018, ao Projeto de Lei do Senado nº 618, de 2015, tipificando os crimes de importunação sexual (art. 215-A, CP) e divulgação de cena de estupro ou pornografia (art. 218-C, CP); além disso, visa alterar a natureza da ação penal de todos os crimes previstos nos capítulos I e II do Título VI do Código Penal, para crimes de ação penal de iniciativa pública incondicionada; altera também as causas de aumento de pena previstas no artigo 226 do Código Penal, inserindo novas majorantes para o crime de estupro, quando este é cometido em concurso de agentes (estupro coletivo) ou quando tem a finalidade específica de controlar o comportamento social ou sexual da vítima (“estupro corretivo”).

Há também modificação prevista para o artigo 234-A, com aumento do quantum das majorantes e inserção de nova circunstância ensejadora de aumento de pena. Pelo projeto, ficarão revogados os seguintes dispositivos: parágrafo único do artigo 225 do Código Penal e o artigo 61 da Lei de Contravencoes Penais (Decreto-Lei 3.688/1941).

O projeto foi encaminhado à sanção presidencial.

Nesse aspecto, importa por enquanto destacar a nova figura delitiva, o crime de importunação sexual que, havendo sanção, constará do artigo 215-A do Código Penal.

A conduta incriminada consiste em “praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. A pena cominada é de reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave. Trata-se de uma infração penal expressamente subsidiária, ou seja, perfaz o referido delito caso a conduta do agente não se amolde em um tipo penal mais grave, apenado de forma mais severa.

Nesse caso, os delitos mais graves a serem comparados com a importunação sexual são o próprio estupro (art. 213, CP) e o estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).

Para melhor ilustrar as semelhantes e, seguidamente, apontar suas diferenças, vide a seguinte tabela comparativa:


As três figuras delitivas possuem em comum a prática de ato libidinoso. No estupro (213) e na importunação sexual (215-A), faz-se menção ao dissenso da vítima. No primeiro, o não consentimento da vítima é superado pelo agente, que pratica o ato libidinoso com emprego de violência física ou grave ameaça.

De sua vez, no estupro de vulnerável (217-A), presume-se a incapacidade da vítima de prestar consentimento para o ato sexual, seja em razão da idade (menor de 14 anos), seja em razão de específica de enfermidade ou deficiência mental, capaz de lhe retirar completamente o discernimento acerca do ato, ou outra circunstância análoga, igualmente impeditiva de resistência.

A natureza subsidiária do delito de importunação sexual significa que ele só restará caracterizado se a conduta praticada pelo sujeito ativo, além de preencher todos os elementos de tipicidade penal previstos no artigo 215-A, não caracterizar o próprio crime de estupro ou estupro de vulnerável.

A tipificação dessa conduta (importunação sexual) teve como principal fato propulsor uma ocorrência de repercussão nacional – como, aliás, é tradição da atividade legislativa no Brasil em matéria penal. Em agosto do ano passado, um homem foi detido após “ejacular” dentro de um ônibus de transporte público, ato este dirigido diretamente a uma vítima do sexo feminino.

Naquela ocasião, em audiência de custódia, o magistrado responsável entendeu que não seria adequado converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, primeiramente porque a conduta não se amoldava ao crime de estupro, mas à contravenção penal prevista no artigo 61 do Decreto-Lei 3.688/1941 e, além disso, em razão de diversas passagens anteriores por condutas da mesma natureza, entendeu o julgador que o custodiado precisaria de tratamento psiquiátrico e psicológico e não de prisão. Algumas semanas após o ocorrido, o mesmo indivíduo praticou novamente ato de cariz semelhante, comprovando, inclusive, a necessidade de se discutir e averiguar seriamente as condições de sua imputabilidade.

Muito se debateu, à época desses fatos, acerca da adequada tipificação da conduta praticada pelo sujeito – “ejacular” contra vítima determinada. Conclui-se que, não obstante se tratar de conduta desprezível, abjeta, o ato não se amolda ao constrangimento físico para prática de ato libidinoso, elementos normativos do tipo de estupro, e sequer se compara em termos de gravidade.

No entanto, as soluções jurídicas possíveis foram consideradas, por muitos estudiosos do Direito Penal, como insuficientes para dar uma resposta proporcional à gravidade do injusto, em razão da previsão legal de punições excessivamente brandas (tanto pelo artigo 61 da Lei de Contravencoes Penais, quanto pelo artigo 233 do Código Penal – crime de ato obsceno).

Nesse contexto é que o Poder Legislativo encaminhou a debate a novel incriminação, que teria por finalidade abarcar condutas dessa natureza –consideradas menos graves que o estupro, mas inegavelmente mais ofensivas à dignidade sexual da vítima do que o ato obsceno (art. 233, CP) ou a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61, LCP).

Quais são, portanto, as distinções entre os delitos mencionados, para fins de adequação típica?

Conforme antes asseverado, o ponto comum entre essas três formas delitivas é a prática de ato libidinoso.

O estupro (art. 213, CP) caracteriza-se quando há, inequivocamente, constrangimento por violência física ou grave ameaça, com o fim de praticar conjunção carnal ou diverso ato libidinoso ou permitir que com ele se pratique. A violência física se caracteriza pelas lesões leves ou vias de fato no estupro simples; pela lesão grave (ou gravíssima) ou morte, nas formas qualificadas.

Em tal caso, para atender ao princípio da proporcionalidade, a conduta de se constranger a vítima a praticar ato libidinoso ou permitir que com ela se pratique, deve ser da mesma gravidade que a conjunção carnal. Para que sejam equiparadas e, portanto, previstas no mesmo tipo penal, sob o rótulo de estupro, é imprescindível que as condutas sejam igualmente ofensivas à liberdade e dignidade sexual da vítima, que não pode se desvencilhar do intento criminoso do agente em razão de uma impossibilidade física (violência) ou do prenúncio da realização de um mal ainda mais grave (grave ameaça).

No crime de importunação sexual, de sua vez, bastará que a prática do ato ocorra sem a anuência (consentimento) da vítima, desde que não tenha ocorrido por violência ou grave ameaça. Eis o caráter subsidiário do futuro artigo 215-A.

É preciso notar que o dispositivo não faz menção à conjunção carnal, mas tão somente ao ato libidinoso. A má técnica legislativa é evidente. Deveria o legislador conceituar o que se deve entender por ato libidinoso para fins de caracterização do artigo 215-A, a fim de não os confundir com a conjunção carnal e outros atos libidinosos da mesma magnitude que caracterizam o estupro.

A conjunção carnal, compreendida como a penetração do pênis na vagina, é espécie do gênero ato libidinoso. Ao exclui-la do tipo penal, pode-se compreender que o dispositivo abrange atos libidinosos não comparáveis à conjunção carnal e atos libidinosos diversos similares, de igual gravidade, que, sem o consentimento da vítima, só podem ser praticados pelo agente mediante violência, grave ameaça (art. 213), aproveitamento de uma condição de falta de discernimento para o ato ou eliminação da capacidade de resistência da vítima (art. 217-A).

Há, todavia, atos libidinosos – voltados à satisfação da lascívia – que podem ser praticados sem a anuência da vítima, porém, dispensando-se o emprego de violência, grave ameaça, ou aproveitamento da condição de vulnerabilidade.

Para a adequada tipificação do crime de importunação sexual, basta, portanto, o emprego de qualquer outro meio, tal como a surpresa ou, ainda, qualquer outra circunstância em que a vítima esteja impossibilitada de se desvencilhar da conduta do agente. Por exemplo, no transporte público superlotado, quando a vítima não consegue se mover, o agente, sem empregar qualquer força física ou ameaça para impedi-la de se deslocar, aproveita para praticar ato libidinoso compatível com a situação (masturbação, por exemplo). É possível, inclusive, vislumbrar a hipótese em que o agente se prevalece da simples distração da vítima.

É imprescindível pontuar que, se o agente pratica ato libidinoso com vítima que se apresenta em estado de vulnerabilidade, ainda que transitório (sob efeito de embriaguez completa, medicamentos sedativos, anestésicos ou uso de drogas, ou mesmo em sono profundo), provocada ou não pelo agente, considera-se que aquela não tem condições de prestar anuência para o ato sexual. No entanto, trata-se de conduta mais grave que se amolda mais adequadamente ao artigo 217-A, § 1º do Código Penal, e não o delito subsidiário de importunação sexual.

Dessa forma, pode-se inferir que, embora a tendência político-criminal pelas novas criminalizações, incremento das penas e recrudescimento do sistema penal como um todo, não seja a diretriz mais adequada para tratar o problema da criminalidade crescente e violenta, o crime de importunação sexual, caso venha a ser sancionado, deve ser interpretado de acordo com os princípios da proporcionalidade, ofensividade, intervenção mínima e fragmentariedade.

Desse modo, servirá tal incriminação para excluir do âmbito da tipificação penal do estupro e do estupro de vulnerável, determinados comportamentos que, conquanto reprováveis e lesivos à dignidade sexual, de fato não são proporcionalmente tão graves quanto o estupro e, dessa feita, não devem ser punidos com a mesma severidade.

De outro lado, com o novo tipo penal, é cominada pena de um a cinco anos, mais alta do que a sanção prevista para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (revogada pelo projeto de lei) e para o simples ato obsceno (art. 233, CP), ambas infrações de menor potencial ofensivo, cuja competência para processar e julgar é dos Juizados Especiais Criminais.

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